[영문계약] Indemnification Provision (면책 조항)의 검토 (2)

안녕하세요, 이번 포스팅은 기존 작성한 Indemnification Provision (면책 조항) (1) (https://www.woojinleelaw.com/37?category=867074)의 후속 포스팅으로, 언급드린 면책 금원의 한정 (Indemnification cap)에 대하여 소개드리는 글입니다.

제가 검토하는 다수의 계약에서 Liability(법적 책임, 손해)나 Indemnification 조항의 내용 중 책임을 한정하거나 면책되는 금원을 한정하는 limitation이나 cap 에 관한 기재가 등장하는 경우가 많습니다. 고객들은 이러한 금원의 한정이 필요한지, 필요하다면 실무상 액수가 적정한지에 관하여 궁금해 하시는데요, 이에 대한 기본적 개념을 살펴보도록 하겠습니다. 

우선 Indemnification cap의 개념을 설명하기 전, 이와 유사한 개념인 ‘limitation of liability’를 설명드리도록 하겠습니다.
Limitation of liability란 일반적으로 ‘직접 손해(direct damages)’에 대해 각 당사자가 상대방에게 지불해야 할 최대 금액 또는 상한선을 설정하는 기재입니다. 이러한 기재로는 예를 들어, “상대방에 대한 일방 당사자의 최대 책임은 지난 00개월 동안 상대방이 지불했거나 지불해야 할 금액이다”라는 기재를 보실 수 있습니다. 구체적으로 limitation of liability를 약정하는 이유는 상대방이 지불한 금액보다 거래에서 발생한 계약위반이나 손해를 통해 잃을 수 있는 금액이 훨씬 큰 경우, 각 당사자의 위험을 거래 규모(또는 그의 합리적인 배수)로 제한하여 각 당사자가 거래를 안심하고 진행하기 위한 보호장치라 생각하실 수 있습니다.

그러나 이와 달리 Indemnification에 관하여는 cap을 씌우지 않는다(즉, 무제한임)는 기재도 볼 수 있는데요(Confidentiality 조항에서도 자주 보임) 이는 ‘직접 손해’의 개념과 Indemnification의 개념의 차이 때문입니다. 구체적으로, ‘직접 손해’란 어떤 사건으로 인하여 청구 당사자에게 발생한 직접적인 손해로 직접 그 사건(거래)과 인과관계를 가지는 손해입니다. 반면, Indemnification은 일반적으로 제3자의 손해배상청구(third party claim)로 인한 손실로부터 면책자(Indemnitor)가 면책 당사자(indemnitee)를 보호하기 위한 개념으로, 제3자 손해배상청구에 대한 배상은 제한을 두지 않는 것이 논리적일 수 있습니다. 이는 제3자 손해배상청구상 잠재적인 피해는 반드시 당사자간 체결된 거래의 규모와 관련이 있는 것은 아니기 때문입니다. 예를 들어, 지식재산의 양도나 기술이전과 관련된 계약에서 제3자의 침해 소송이 발생되는 경우를 생각하시면 이해에 도움이 되실 것입니다. 이 경우 제3자 손해배상청구에 Indemnification cap이 있다면, 면책자(Indemnitor)는 면책 당사자(indemnitee)의 보험사 역할을 하게 되는 불합리한 경우가 발생할 수 있게 되겠습니다 (협상의 일환으로 상대방의 보험가입 여부 또한 확인하실 수 있겠습니다).

무엇보다도 이러한 Indemnification 또는 Indemnification cap 조항에 관한 협상시 나와 거래 상대방 중 제3자 손해배상청구를 당할 요건이나 확률이 높은 당사자가 어느쪽인지에 대해서도 생각해보시고, 상대방의 Indemnification cap 설정/비설정 요구에 논리적으로 협상하시는 자세가 필요하겠습니다.

이상 Indemnification cap에 대하여 설명드렸습니다만 해당 개념은 영문계약의 구조나 거래의 구조상 협상이 어렵거나 시간이 오래 걸리는 내용에 해당하므로, 반드시 전문가와 상의하여 계약을 작성, 검토해 주실 것을 권고드립니다.