[영문계약] 진술과 보장 조항의 이해 (Representation & Warranties)

안녕하세요, 최근 제약바이오 기업의 M&A(Mergers & Acquisitions)와 관련한 협업을 진행 중, 가장 중요한 화두로 떠오른 '진술과 보장(Representations & Warranties)' 조항에 대하여 많은 분들께서 궁금증을 가지고 계신 것을 알게 되었습니다. 이는 진술과 보장 조항이 계약의 해지의 원인이 될 뿐만 아니라, 위약금이나 위약벌을 포함하는 손해배상의 청구의 원인이 될 수도 있다는 계약서 기재 때문일텐데요, 이러한 진술과 보장 조항은 무엇이며 협상시 어떠한 내용이 고려되어야하는지 간략히 검토해보도록 하겠습니다.

■ 진술과 보장(Representation & Warranties) 조항이란?

"진술"이란 M&A 거래 당사자인 매도인/피투자자가 매수인/투자자와의 계약 체결 성사를 유도할 목적으로 매수인/투자자에게 계약 체결을 위해 중요할 수 있는 조건이나 사실에 대하여 일정 기일(일반적으로 계약체결일)에 이 내용이 사실임을 확인해 주는 것이고, "보장"은 해당 진술내용이 사실이 아닌 경우 면책을 해주기로 약정하는 것입니다. 즉, 매수인/투자자는 이러한 중요한 거래 정보에 따라 "informed decision"이 가능하게 될 뿐 아니라, 특히 진술과 보장 조항의 부정확이나 위반 여부에 따라 해당 계약을 해지하고 의무로부터 해방될 수 있도록 하는 안전장치로도 작용하는 것입니다.
참고로, 진술이 사실이 아닌 경우 이는 부정확하다(inaccurate)고 하며, 보장이 사실이 아닌 경우 이를 계약 위반(breached)라고 표현을 할 수 있겠습니다.


■ 진술과 보장 조항의 대상은?

거래의 매수인/투자자는 매도인/피투자자의 거래대상 회사나 판매하는 영업, 자산, 주식 등의 상태 및 자산, 부채나 지식재산권 등의 내역에 대하여 거래의 종결(클로징) 전 사실에 대한 확인을 받고자 하며, 구체적으로는 하기의 항목들이 있을 수 있습니다 (실사(Due Diligence)의 항목들과 상당히 유사합니다). (제약바이오 기업의 IP Due Diligence (실사) 참고)

◎ 회계, 재무 내역
◎  거래대상 회사나 주식의 적법성, 유효성
◎  계약, 거래 내역
◎  법령준수 및 소송, 분쟁 여부
◎  세무
◎  지식재산
◎  근로, 노동관련 내역
◎  인허가 내역


■ 진술과 보장 조항이 중요한 이유?

◎ 매도인/피투자자는 진술과 보장 조항 위반으로 인해 발생할 수 있는 매수인/투자자의 손해에 대해  배상의무가 발생하므로 보다 안전한 거래가 성사될 수 있습니다.
◎ 거래 종결/완결(Closing)되기 전 M&A 거래 계약이 체결(계약체결일자의 선행)된 경우, 매수인/투자자에게 클로징 전 해지권이 발생할 수 있습니다.
◎ 매도인/피투자자는 간혹 매수인/투자자에게 부당한 법적, 재정적 위험을 전가하는 경우가 있는데, 이러한 리스크를 분산, 공유할 수 있습니다.

■ 진술과 보장 기재시 검토 사항은?

매도인이나 피투자자는 진술과 보장 조항에서 확약하는 내용을 정확히 이해하는 것이 중요하며, 이와 관련한 사실관계나 증거 기타 자료를 확인하고 준비해야할 것입니다. 또한, 이와 관련된 조항으로 사용되는 클로징 전/후 확약사항들도 함께 검토가 이루어져야하며,  이러한 확약 조항들의 위반으로부터 발생할 수 있는 면책 (Indemnification), 위약금(Break up fee / 또는 Reverse Termination Fee 등), 손해배상액의 Basket 이나 cap 등의 조건을 반드시 확인하셔야할 것입니다. 

특히 어느 포스팅에서나 강조드렸듯이, 업계에서 경험과 지식이 풍부한 변호사의 조력을 받아 해당 조항 및 계약서를 검토하실 것을 권고드립니다.